Le droit de grève un droit qui protège, un droit à protéger

A l’occasion des épreuves du baccalauréat 2019, le gouvernement a menacé de sanctions disciplinaires les personnels grévistes. Le droit de grève est pourtant un droit constitutionnel qui « s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » (alinéa 7 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 faisant toujours partie du bloc de constitutionnalité par une décision du Conseil constitutionnel en date du 25 juillet 1975).11est reconnu aux agents publics par le statut général (article 10 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983). Le droit de grève est un droit qui protège. C’est aussi un droit à protéger.

Illégalité de sanction pour fait de grève

Un agent gréviste est dégagé de ses obligations de services. À ce titre, il ne saurait alors lui être reproché de ne pas assurer ses missions. C’est pourtant cette confusion que le ministère et plusieurs rectorats ont tenté d’établir en présentant le retrait d’un trentième de salaire comme une sanction pour manquement aux obligations de service alors que la grève les en libérait. Pour qu’il y ait sanction, il faut qu’il y ait faute (art. 29 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983). Avoir recours à un droit constitutionnel ne peut en aucun cas être assimilé à une faute. Le SNFOLC 35 défendra les collègues victimes d’intimidation et de menaces pour avoir exercé leurs droits.

Modalités du droit de grève

Au terme de l’article L2512-2 du code du Travail (qui s’applique ici expressément aux services publics), un préavis doit être déposé par un ou plusieurs syndicats représentatifs cinq jours francs au moins avant le début de la grève, précisant les motifs de la grève, le lieu, la date et l’heure de début ainsi que la durée de la grève envisagée. Pendant la durée du préavis, les parties sont invitées à négocier. Le Conseil d’État a néanmoins jugé que la participation à une grève déclenchée en méconnaissance des dispositions de l’article L2512-2 (ex L521-3) du code du travail n’est fautive que si les agents ont été informés préalablement de l’irrégularité du préavis (CE 8 janvier 1992, M. Ciejka et Autres).

Limitations à l’exercice du droit de grève

En application de la jurisprudence du Conseil d’État, deux grandes catégories d’agents peuvent se voir ordonner de demeurer à leur poste en cas de grève : les personnels d’autorité qui participent à l’action gouvernementale, les agents assurant le fonctionnement des services indispensables à l’action gouvernementale, à la garantie de la sécurité physique des personnes ou à la conservation des installations et du matériel.

Les limitations du droit de grève (mise en place d’un service minimum) sont effectuées par le pouvoir réglementaire sous le contrôle du juge administratif. Le droit de grève ne peut être exercé que collectivement et en principe une personne seule ne peut faire grève sauf lorsqu’elle est seule à pouvoir défendre ses revendications professionnelles (CAA de Marseille, 18 juin 1998 Mlle Thomas, req. n° 96MA10733). 

Aucune déclaration individuelle de grève

Dans l’enseignement secondaire, il n’y a pas d’obligation de se déclarer gréviste 48h à l’avance. C’est à l’administration de procéder au recensement des grévistes (circulaire du 30 juillet 2003). En revanche, celle-ci peut, après la grève, demander aux personnels s’ils étaient ou non grévistes sans que ce soit considéré comme une restriction du droit de grève. Le Conseil d’État a ainsi considéré que, en vue de décompter les agents grévistes, le ministre de l’Éducation nationale pouvait demander aux membres de l’enseignement supérieur de remplir un état de services accomplis les jours de grève (CE 31 mai 1974, req. n°90478 Ministère de l’éducation nationale contre Arcangeli).

Retenue sur salaire

Toute journée de grève, quelle que soit la durée du service non fait donne lieu à une retenue de 1/30ème de la rémunération mensuelle pour les agents de l’État et de ses Établissements Publics Administratifs (article 4 de la loi de finances rectificative n° 61-825 du 29 juillet 1961 modifié par la loi n° 77-826 du 22 juillet 1977, abrogé par l’article 2 de la loi no 82-889 du 19 octobre 1982 et rétabli par l’article 89 de la loi n°87-588 du 30 juillet 1987).

Cette règle a été rappelée par la circulaire du 30 juillet 2003 relative à la mise en oeuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l’État en cas de grève : « le décompte des jours de grève repose sur le principe selon lequel les périodes de grèves sont considérées comme un tout. La jurisprudence administrative a précisé les modalités de la mise en oeuvre de ce principe La décision du Conseil d’Etat du 7 juillet 1978. Omont (Rec. CE, p. 304) retient l’approche suivante du décompte des jours de grève en l’absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues à opérer sur le traitement mensuel d’un agent public s’élève à autant de trentièmes qu’il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence de service fait a été constatée, même si, durant certaines de ces journées, cet agent n’avait, pour quelque cause que ce soit, aucun service à accomplir. Le calcul peut donc porter sur des jours au cours desquels l’agent n’était pas soumis à des obligations de service (jours fériés congés, weekends). Cela s’applique, par exemple, dans le cas d’un weekend, lorsque l’agent a fait grève le vendredi ET le lundi, auquel cas la jurisprudence conduit à procéder à la retenue de deux trentièmes à raison du samedi et du dimanche. Par ailleurs, les jours de grève ne peuvent en aucun cas être considérés comme des jours de congé ou des jours relevant de l’aménagement et de la réduction du temps de travail (ARTT). Il ne saurait donc y avoir compensation des jours de grève par l’octroi de jours de congé. »

La retenue porte sur le traitement brut, sur les heures supplémentaires/année, sur toutes les indemnités, dont l’ISOE, sur les compléments de traitement, mais en aucun cas sur les suppléments familiaux (article L2512-5 du code du Travail). Pour les agents à temps partiel, l’assiette de calcul de la retenue du trentième indivisible, correspond à la rémunération de l’agent gréviste proratisée selon les règles fixées par l’article 40 de la loi du 11 janvier 1984 (circulaire du 30 juillet 2003). Le Conseil d’État considère que des enseignants qui manifestent leur volonté de s’associer au mouvement de cessation concertée du travail, peuvent se voir appliquer la retenue pour absence de service fait, même s’ils n’avaient aucun cours à assurer durant la période de grève (CE, 6 mai 1988 Tinel req. n°69719).

Maintien du droit à avancement

Un agent gréviste est en position d’activité et ses droits à avancement sont maintenus (CE, 28 octobre 1988, Min des VU c/ M.Bon-homme, req. n°61640).